בית המשפט דחה עתירה לביטול החלטה של רשות מקומית שלא להנפיק רישיון עסק שאינו תואם לדיני התו”ב.
עת”מ 2231-07-11 פייגנבלט ואח’ נ’ המועצה המקומית כפר שמריהו ואח’
ניתן ביום 15.10.13, בפני כב’ השופטת גיליה רביד בבית המשפט המחוזי בתל אביב.
את המועצה המקומית כפר שמריהו והועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה ייצגה עו”ד רותם ארביב ממשרדנו.
הבניין נשוא העתירה נבנה בשלהי שנות ה-50 של המאה הקודמת בהתאם להיתר בניה שהוצא בשנת 1959, ע”י בעליו הקודמים של הבניין, אביו ז”ל של העותר הנוכחי (שבשנת 1994 הפך לבעלים של הנכס). מכוחו של היתר זה נבנתה הקומה הראשונה של הבניין לשימוש שמסחרי, כאשר לאורך השנים ניתנו ע”י המועצה רישיונות עסק כדין לעסקים שונים שפעלו במקום, לסירוגין.
בשנת 1968 שונתה התכנית החלה על המקרקעין ונקבע לראשונה ייעוד מקרקעי הנכס למגורים א’, שכן עד לאותה עת, לרבות בעת קבלת היתר הבנייה, חלה על החלקה תכנית מנדטורית משנת 1945 בה סומן הבניין כ”בניין קיים” מבלי שנקבע לו כל ייעוד.
בשנת 2001 קיבל העותר לראשונה הודעה לפיה לא ניתן להמשיך בחידוש רישיון העסק הקיים במקום בשל היות המקרקעין מצויים בשימוש החורג מן השימוש שהותר בתכנית. עם זאת, בעקבות פניית העותר לראש המועצה דאז, הוחלט כי המועצה לא תדרוש בקשה לשימוש חורג בהתייחס לקומה הראשונה, ותמליץ בפני הוועדה המקומית על מתן אישור לתקופה של 3 שנים או עד לשינוי תכנית המתאר במקום, לפי המוקדם.
הלכה למעשה, המועצה המשיכה להנפיק רישיונות עסק בנכס עד לשנת 2009, כאשר בשנה זו עלתה פעם נוספת דרישת המועצה מהעותר להסדיר שימוש חורג בנכס, כאשר בתוך כך הוחלט לתת לו רישיונות עסק זמניים על מנת לאפשר לו הגשת בקשה לשימוש חורג, בקשה אשר לא הוגשה מעולם.
עתירת העותרים הופנתה כנגד החלטת המועצה המקומית כפר שמריהו, לפיה יותנה מתן רישיון לעסקים בקומת הקרקע של הבניין נשוא העתירה, בקבלת היתר לשימוש חורג. העותרים טענו כי העסק שפועל בנכס, כמו גם עסקים אחרים שעתידים לפעול בו, זכאים לקבל רישיון עסק כדין גם מבלי לבקש ולקבל היתר לשימוש חורג.
לטענת העותרים, דרישה המועצה להוצאת היתר לשימוש חורג אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותה במשך השנים, נוכח העובדה שמאז הוצאת היתר הבניה בשנת 1959 ניתנו היתרי בנייה נוספים לשינוי ולהרחבה בהתייחס לקומה הראשונה. עוד נטען, כי התכנית החלה לא שינתה את המצב שהיה קיים בעת הוצאת היתר הבניה, ובכל מקרה, גם אם שונתה, הרי משניתן היתר מלכתחילה לשימוש מסחרי בקומת הקרקע לצד השימוש של מגורים בקומה העליונה, אין התכנית החלה במקום שוללת א-פריורי ובאופן גורף את השימוש שהותר ואף קיים למעלה מ-50 שנים. העותרים טענו, כי יש לראות בהתנהלות המשיבות הפרה של הבטחה שלטונית או לחילופין להחיל כנגדן את דיני המניעות.
מאידך, טענו המשיבות, כי יש לסלק על הסף את העתירה הן בשל עשיית דין עצמי מתמשך ע”י העותר והן מטעמים של חוסר תום לב מצידו של העותר. לגופן של טענות טענו המשיבות, כי סירובה של המועצה שלא להנפיק לעותרים רישיון עסק היא החלטה חוקית וסבירה, התואמת הן את פסיקת ביהמ”ש והן את הנחיית היועמ”ש לממשלה לפיה, יש להכפיף מתן רישיונות עסק לדיני התו”ב. עוד טענו המשיבות, כי בהתאם לפסיקת בתי המשפט, גם אם בשנים עברו ניתנו רישיונות עסק ללא הסדרת הליכי שימוש חורג, אל לה לרשות המנהלית לדבוק בטעויות העבר וחלה עליה החובה לתקן את הפגם, ככל שיש כזה.
ביהמ”ש דחה את העתירה בקובעו כי אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים עניינים. עוד קבע כי החלטת המועצה נשוא העתירה היא החלטה סבירה אשר לא נפל בה כל פגם או דופי המצדיקים התערבותו.
כמו כן נקבע כי אין חולק כי התכנית הנוכחית החלה על הנכס משנת 1968, הקובעת את ייעוד המקרקעין למגורים א’, אינה מאפשרת הפעלת חנות או עסק מסחרי במקום, והלכה מושרשת היא כי נדרשת התאמה בין דיני התו”ב לבין דיני רישיון עסקים. הלכה זו מצאה ביטוי בהנחיות היועמ”ש לממשלה, ואין ספק כי הנחיות היועמ”ש ופסיקת בתי המשפט אמורים לשמש נר לרגליה של המועצה, והיא אינה יכולה להתעלם מהן. אין חולק כי הבניין נבנה בשעתו מכוח היתר בניה כדין, ואולם משעה שפורסמה תכנית חדשה החלה על המקרקעין, יש לבחון את המצב התכנוני ואת האופציות להענקת רישיונות עסק בשטח התכנית לאורה של תכנית זו ותחת מגבלותיה. מעצם העובדה שבשעתו ניתן היתר לבניית חנויות בקומה הראשונה של הבניין, אין ללמוד לגבי ההמשך.
בית המשפט דחה אף את טענת המניעות וקבע כי אין לראות בהתנהלות המועצה במשך השנים כמונעת ממנה מלעמוד על דרישתה להוצאת היתר לשימוש חורג כתנאי למתן רישיון עסק, ואין לראות במכתבו של ראש המועצה הקודם משום הבטחה שלטונית. יתרה מכך, התנהלותה של המועצה לא הייתה אמורה לפתח אצל העותר ציפייה כלשהי לגבי העתיד, שהרי ידע הוא את עמדתה העקרונית של המועצה לגבי המצב התכנוני ונפקויותיו, ומעולם לא נאמר לו שעמדה זו השתנתה. כלל במשפט המנהלי הוא, שלא כל ציפייה ראויה להגנה. בכל מקרה ראש המועצה אינו בעל סמכות לקבל החלטות בהתאם לחוק התו”ב ואין בהחלטותיו כדי לחייב את רשויות התכנון, כלל ועיקר.
בית המשפט המחוזי זיכה מערער מאישום בשימוש ללא היתר במבנים חקלאיים וקבע כי כשהמדובר במבנים ישנים, אין די בהעלאת השערות כלליות אודות קיומו או היעדרו של היתר בניה.
ע”פ 16633-02-13 נחום נ’ ועדה מקומית לתכנון הגליל המזרחי, בפני כב’ השופטת א’ הלמן (פורסם בנבו, ניתן ביום 1.9.2013). את המערער ייצגו עו”ד שלי רוזטל ועו”ד עודד בקרמן ממשרדנו.
המערער, חקלאי דור רביעי במושב יבנאל, הואשם בבית משפט השלום בשימוש ללא היתר במבנים חקלאים שהוקמו עם הקמת המושבה יבנאל. בשנת 1980 אושרו תכניות אשר שינו את יעוד המקרקעין משטח באזור חקלאי לשטח באזור מגורים ומשכך המבנים החקלאים אשר תאמו את היעוד הקודם נהפכו עתה ללא חוקיים. בהקשר זה יובהר כי, הוראות המעבר בתכניות קבעו כי שימושים שהותרו כדין טרם אישור התכנית ימשיכו להתקיים כשימושים חורגים מותרים ובלבד שלא יחול שינוי בהחזקה או בבעלות על המקרקעין.
בהתאם להסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים הוסכם כי המחלוקת תצטמצם ותתמקד בשתי שאלות הנוגעות לפרשנות הוראות המעבר בתכניות המתאר אשר אושרו על המקרקעין. הראשונה דנה בשאלה האם כתוצאה מפטירת אביו המנוח של המערער נוצרה העברת בעלות או שינוי החזקה. השניה עסקה בשאלה, האם התכניות שאושרו על המקרקעין אפשרו את השימוש הקיים במבנים הגם שאלו נבנו ללא היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה.
אשר לשאלה הראשונה קבע בית המשפט השלום כי עם פטירת אביו של המערער הרי שבהתאם לחוק הירושה עבר עזבונו של אביו המנוח, לרבות המקרקעין, למערער ולאמו ומשכך הוראות המעבר אינן חלות עליו. אשר לשאלה השניה קבע כי הואיל והמבנים נשוא כתב האישום נבנו ללא היתר כדרישת חוק התכנון והבניה הרי שאין בכוחה של התכנית להכשיר או להנציח את מעשה העבירה.
למען שלמות התמונה נבהיר כי אל מול אותו בית משפט שלום נידון תיק דומה, בעל נסיבות זהות למקרה דכאן, למעט העובדה כי אביו של הנאשם במקרה הראשון היה עודנו בחיים ואילו במקרה השני אביו של המערער נפטר – במקרה הראשון זוכה הנאשם ואילו בשני נגזר דינו של הנאשם.
בית המשפט המחוזי הפך את החלטת בית המשפט השלום והחליט לזכות את המערער.
אשר לשאלה הראשונה קבע בית המשפט כי בהיעדר הליך הוכחות (לאור ההסדר הדיוני), לא הוכח כי המערער לא החזיק במקרקעין עוד בצעירתו בצוותא עם אביו. כך, המערער לא ביקש להמשיך להשתמש במקרקעין מכוח ירושת האב אלא היה זכאי להשתמש בהם כפי שעשה עם כניסת התכניות לתוקף.
בית המשפט קבע כי על המאשימה מוטל הנטל להוכיח כי היעדרו או קיומו של היתר בניה, היות והמדובר במבנים ישנים אין די בכך שהמאשימה תעלה השערות כלליות אודות קיומו או היעדרו של היתר, לפיכך קבע כי משלא הוכיחה כי למבנה לא ניתן מעולם היתר בניה הכיר בית המשפט בכך שהמבנים נבנו כדין. בנוסף, בית המשפט קיבל את טענת המערער לפיה חלוף הזמן הרב מעת הקמת המבנים והשיהוי הרב בהעלאת טענות המאשימה כנגד השימוש במבנים גרם לכך שאין לו כל דרך כיום לברר ולהוכיח האם המבנים נבנו בהיתר או לא.
משכך בחר שלא להכריע בשאלה השניה – האם הוראות המעבר מתירות המשך שימוש במבנים, גם אם נבנו ללא היתר – הגם שלדידו עמדה זו מקובלת עליו. ואולם, היות ובית המשפט השלום אשר דן במקרה בעל נסיבות דומות למקרה זה, תוך פירוש אותן תכניות והוראות מעבר מכוחן ופסק כי יש לזכות את הנאשם והיות והמאשימה לא ערערה על פסק דין זה על אף שסברה שהבסיס המשפטי שלו שגוי – הרי שאין זה ראוי כי בית המשפט ידבר בשני קולות ויינתנו שני פסקי דין סותרים.
בית המשפט ביקר את התנהלות המאשימה בעטיה הוגש כתב האישום כנגד המערער – התנהלות אשר פוגמת בתחושת הצדק. כך, המאשימה ידעה עוד בשנת 1980 ובטרם כניסת התכניות לתוקף אודות המבנים החקלאים כמו גם מהיתרים אותם הגיש המבקש בהם לא דרשה כי המבנים יסומנו להריסה ולא פעלה כלל כנגד המערער. יתרה מכך, העובדה כי המאשימה השלימה עם קביעת בית המשפט אשר זיכה במקרה הראשון את הנאשם ולאחריה בחרה להגיש כתב אישום כנגד המערער אשר מתבסס מסכת עובדות דומה יוצרת תחושה לא נוחה של אכיפה לא שוויונית.
בית המשפט העליון קבע חד משמעית כי הקביעה האם מדובר ב”שימוש חקלאי” תוכרע לפי שני תנאים מצטברים: אופי הפעילות והיקף הפעילות.
עע”מ 4487/12 אביחי סטולרו נ’ הוועדה המקומית לתו”ב דרום השרון ואח’
בפני כב’ השופטת א’ חיות, השופט ע’ פוגלמן, השופט נ’ סולברג (ניתן ביום 9.10.13)
אל על אגודה שיתופית חקלאית ברמות השבים בע”מ הגישה לוועדה המקומית לתו”ב דרום השרון בקשה למתן היתר להריסת חממה לגידול פרחים ולבניית מחסן ובית אריזה למיון ביצים תחתיו, על מקרקעין שהינם קרקע חקלאית מוכרזת. בעקבות זאת פנו המערערים לוועדה המקומית בבקשה לדחות את הבקשה להיתר בטענה כי השימוש המבוקש במקרקעין אינו שימוש חקלאי ומכאן שההיתר אינו תואם את התכנית; כמו כן טענו כי המדובר בבקשה לשימוש חורג מהיתר המחויבת בהליכי פרסום להתנגדויות וכן כי השימוש המבוקש יהיה מקור למטרד. הוועדה המקומית לא שעתה להתנגדות, ואישרה הבקשה כפי שהוגשה.
בעקבות דחיית ההתנגדות הגישו המערערים בענייננו ערר לוועדת הערר, אשר קיבלה את עררם בקבעה כי הגם שהשימוש המבוקש אינו שימוש חורג מהיתר, הוא אינו תואם לתכנית החלה וכי אין מדובר בשימוש מותר לחקלאות, שכן אין הוא נכלל ברשימת השימושים המפורטת בתקנון התכנית החלה על המקרקעין. ועדת הערר התייחסה לפסה”ד קודם שניתן בעניין דומה (עת”מ (מנהליים ת”א) 2827/08 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע”מ נ’ עיריית פ”ת) בו נקבע כי מבנה למיון ביצים בא בגדר “שימוש חקלאי”, אולם הבחינה בין שני המקרים: בעוד שהתכנית בעניין תנובה הפנתה ישירות לתוספת הראשונה לחוק לעניין השימוש המותר בקרקע, התכנית בענייננו קובעת מטרות ספציפיות לשימוש חקלאי ואינה מתירה את השימוש המבוקש.
הוועדה המקומית והאגודה לא השלימו עם ההחלטה ועתרו כנגדה בעתירה מנהלית. ביהמ”ש המחוזי קיבל את העתירות וקבע כי התכנית אכן מתירה להקים על המקרקעין את המחסן אשר בא בגדר שימוש חקלאי. ביהמ”ש פירש את סעיף השימושים המותרים בתכנית כך שכל שימוש חקלאי יהיה מותר בכפוף לתנאים ולהגבלות המפורטים בסעיפי המשנה, וכי כל מה שלא נאסר בסעיף ובא בגדר “שימוש חקלאי” – מותר. ביהמ”ש המחוזי הטעים, כי פרשנות ועדת הערר אינה מתיישבת עם תכליתה הראויה של התכנית ועם הנוהג להתיר מבני משק לא רק לצורך החזקת בע”ח. ביהמ”ש המחוזי הוסיף וקבע כי השימוש המבוקש במקרקעין עונה להגדרת שימוש חקלאי, תוך שהוא סומך נימוקו על הנימוק שהובא בפס”ד בעניין תנובה לעיל. על כך ערערו הוועדה המחוזית ובני הזוג סטולרו לבית המשפט העליון.
ביהמ”ש העליון קיבל את הערעור מן הטעמים המפורטים להלן:
ביהמ”ש קבע כי סעיף השימושים בתכנית מאפשר שימוש בקרקע לצרכי חקלאות ומבני משק בכפוף לתנאים המנויים בו, ולפיכך יש לבחון האם המחסן המבוקש במקרקעין בא בגדרו של אחד מהשימושים האלה.
בכל הנוגע ל”שימוש לחקלאות” מצא ביהמ”ש כי התכנית אינה מפרשת או מגדירה למה הכוונה. עקרונות ההרמוניה החקיקתית מובילים למסקנה לפיה יש לפרש את המינוח כמשמעותו בחוק התכנון והבניה, באופן המתאים לפרשנות המצמצמת שניתנה בפסיקה למונח “שימוש חקלאי”, כמשמעו בתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה. בהתאם לכך, “שימוש חקלאי” הוא שימוש בקרקע הדרוש במישרין לייצור חקלאי, לעיבוד חקלאי של האדמה או לגידול בע”ח.
הקביעה האם מדובר ב”שימוש חקלאי” תוכרע לפי שני תנאים מצטברים: האחד, נוגע לאופי הפעילות ולשאלה האם קיימת זיקה ישירה והדוקה לפעילות החקלאית, והשני נוגע להיקף הפעילות, היינו ככל שמדובר בהיקף רחב יותר יטו לקבוע שאין מדובר בשימוש חקלאי. ביהמ”ש קבע כי מתקן לאריזת ביצים להפצה ביישובים שונים ברחבי הארץ, מקיים נפח פעילות רחב במידה ניכרת מזה המקובל לצרכי המשק ואף לצרכי היישוב כולו, ולפיכך אין המדובר ב”שימוש חקלאי” כמשמעותו בתכנית.
בכל הנוגע ל”מבנה משק” קבע ביהמ”ש, כי גם אם יניחו ששימוש למבנה משק כולל גם שימושים שאינם חקלאיים במישרין, הרי שיש לפרש את המונח באופן שעולה בקנה אחד עם העקרונות התכנוניים והפרשניים. בהיעדר פרשנות מוחלטת למינוח, הרי שמבנה משק יהיה אחד משניים: שימוש חקלאי במישרין או שימוש התומך בשימוש חקלאי, ובלבד שמדובר במבנה שהיקף הפעילות בו מוגבל ונועד לתמוך בעיבוד התוצרת החקלאית המופקת בעיקר במשק המקומי. ביהמ”ש מצא וקבע, כי מחסן למיון ביצים שנועד לקיים פעילות רחבת היקף, אשר אינה קשורה להפקת התוצרת החקלאית המופקת ביישוב שבו המחסן נמצא, אינו יכול לבוא בגדר מבנה משק, כמשמעות מונח זה בתכנית החלה.
יו”ר ועדת הבחירות המרכזית, כב’ השופט ג’ובראן, קבע כי מועמד בבחירות המקומיות לראשות מועצה מנוע מלהתמודד בשל הקלון אשר דבק במעשיו בשל ביצוע עבירות של אי קיום צווים ועבירות לפי חוק התכנון והבניה.
ה”ש 5/20 בעניין המבקש מר מוכלס מופיד חמוד, בפני כב’ השופט ג’ובראן, ניתן ביום 2.10.2013.
המבקש הודה והורשע לפני מספר שנים במספר עברות לפי חוק התכנון והבניה וריצה את עונשו. המבקש התמודד במערכת הבחירות האחרונה לתפקיד ראש מועצת ירכא.
בהתאם לסעיף 7 לחוק הרשויות המקומיות (בחירות) תשכ”ה-1965 (להלן: “החוק“), אדם אשר נידון בפסק דין סופי לעונש מאסר בפועל, לתקופה העולה על שלושה חודשים, וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לשאת את עונש המאסר בפועל, אינו זכאי להיכלל ברשימת מועמדים ולהיבחר למועצה. אלא אם קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.
בענייננו, לשם קבלת החלטה בעניין יכולתו של המבקש להתמודד לראשות המועצה, ביקש השופט ג’ובראן את עמדת היועץ המשפטי לממשלה.
בהודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה נכתב כי בעבירות בהן הורשע המבקש דבק קלון, נוכח העובדה כי הורשע בשתי עבירות של אי קיום צו בית משפט, וכן כי לא קיים ארבעה גזרי דין שהורו לו על הריסת בניה שהוקמה על ידו. הפרת הצווים השיפוטיים נמשכה זמן רב ומנסיבות אלה עולה זלזול של ממש בשלטון החוק. עוד נכתב שם כי גם העובדה כי בעניינו של המבקש התקבל לבסוף היתר בניה אשר הכשיר את אי החוקיות, אינה מפחיתה מהפגם המוסרי שבעבירות שביצע המבקש.
השופט ג’ובראן מרחיב על משמעותו של הקלון ומציין כי קביעה שבעבירה מסוימת דבק קלון צריכה להתבסס על הנסיבות הקונקרטיות, אופי העברות שנעברו, והתכלית לשמה מתבקשת קביעת הקלון. כאשר מדובר בקלון לשם קביעה אם מועמד רשאי להתמודד בבחירות לתפקיד ציבורי יש לבחון האם העבירה שנעברה ובגינה הורשע המועמד, תפגע ביכולתו למלא תפקיד ציבורי עקב הפגם המוסרי שדבק בו, וכמו כן האם מועמדותו תפגע באינטרס הציבורי של אמון הציבור וטוהר השירות הציבורי.
השאלה המרכזית בהליך הנ”ל היתה האם בעבירות בהן הורשע המבקש קיים מטען שלילי אשר מעמיד קלון והאם אמון הציבור ויכולתו של המבקש לבצע תפקיד ציבורי ייפגעו באם ייבחר לכהונה של ראש מועצה מקומית.
לבסוף נקבע כי במקרה דנן חזקת הקלון חלה על המבקש וזאת מן הטעמים הבאים: (1). המבקש ריצה עונש מאסר בפועל, אף על פי שריצה אותו בדרך של עבודות שירות, ולפיכך סעיף 7 לחוק חל עליו. (2). טרם עברו 7 שנים מיום שסיים המבקש לרצות את עונש המאסר שנגזר עליו. (3). הנטל להוכחת אי הקלון רובץ על המבקש וזה האחרון לא עמד בנטל ההוכחה. (4). למבקש קיימות הרשעות קודמות בעברות דומות והוא אף הורשע בעברות של אי קיום צווי בית משפט.
השופט ג’ובראן מוסיף בהחלטה כי העובדה שמדובר בעבירות של תכנון ובנייה בעייתית במיוחד נוכח העובדה שנבחרי ציבור ברשויות המקומיות מכהנים בוועדות התכנון האזוריות אשר עוסקות מתוקף תפקידן בנושאי תכנון ובניה.
המסקנה המתבקשת היא כי בחירות של מתמודד אשר הורשע בעברות תכנון ובניה, תפגע ביכולתו לכהן כראש מועצה ותפגע באמון הציבור ובטוהר המידות של המינהל הציבורי. לפיכך, אין המבקש זכאי להתמודד בבחירות למועצה.