האם פסקי דין של העליון עלולים לפגוע בהעסקת מבקשי מקלט?

מאת: עו”ד אייל שטרנברג, בסיוע ספיר כהנא

​בית המשפט העליון פרסם שני פסקי דין במהלך ספטמבר 2017 אשר הכרעותיו עלולות לפגוע בהעסקת מבקשי מקלט. בפסקי הדין נקבע כי מעסיקי מבקשי מקלט חייבים לשלם היטל בגובה 20% ממשכורת העובד וכי למשרדי הממשלה ורשויות מקומיות אסור להתקשר במכרזי ניקיון עם חברות, אשר מעסיקות עובדים זרים, ובהם גם מבקשי מקלט.

בפסק הדין הראשון, עע”מ 9001/16 י.ב. שיא משאבים בע”מ נ’ החשבת הכללית משרד האוצר ואח’ שעסק בהעסקת מבקשי מקלט במשרדי ממשלה וברשויות מקומיות, דחה בית המשפט את הערעור של חברת כח אדם, אשר מעסיקה מבקשי מקלט בעבודות ניקיון.

החברה עתרה לבית המשפט המחוזי בירושלים בדרישה לשנות תנאים של מכרז למתן שירותי ניקיון בטענה כי המכרז לא משקף את עלות ההעסקה האמתית של מבקשי המקלט, שכן המכרז אינו מתחשב בהיטל על העסקת עובד זר מכוח סעיף 45 לחוק הבראת הכלכלה. על כן, נאלצה החברה להגיש הצעות גבוהות יותר מהמתמודדים האחרים, דבר שפוגם בסיכוייה לזכות במכרז או לחילופין ליתן שירות במחיר הפסד, ככל שאכן זכתה במכרז, כתוצאה מתמחור הצעה מבלי לשקלל את ההיטל.

בית המשפט המחוזי קבע כי על החברה להימנע ממילא מהעסקתם של עובדים זרים בכדי להתמודד במכרז ולכן אין מקום להידרש לשאלת הכללת ההיטל בתמחור הצעותיה. לעניין זה נקבע, כי אין הצדקה להבחנה המוצעת על-ידי החברה, בין עובדים זרים המועסקים בענפי תעסוקה מוגדרים, לבין עובדים אשר אינם מוגבלים לעסוק בתחומי עבודה ספציפיים וזאת, הואיל ואין נפקא מינה אם עסקינן בעובד המועסק לפי היתר אם לאו, נוכח תכליתו של האיסור בדבר התקשרותם של משרדי הממשלה והשלטון המקומי עם חברות קבלן אשר מעסיקות עובדים זרים, שעניינה הגדלת אפשרויות התעסוקה בעבור עובדים ישראליים. כן נאמר, בחינת למעלה מן הצורך, כי על פני הדברים טומנת בחובה הכללתו של ההיטל בטבלה חשש שמא תשלומו יתגלגל, הלכה למעשה – לפתחה של המדינה, באופן שעלול לאיין את התכלית שביסודו.

בית המשפט העליון לא התערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שכן קיים תנאי הקבוע בהוראה 7.12.9 לתקנון כספים ומשק (תכ”ם) של משרד האוצר, לפיו לא יועסקו עובדים זרים במסגרתן של התקשרויות מטעם הממשלה והשלטון המקומי בתחום הניקיון. נקבע כי אין מקום לשנות מן הדרישה האמורה, וכנודע, התערבות שיפוטית בהליכי המכרז מחיבת “זהירות יתרה”, ומטיבה תחומה לעילות הביקורת המנהלית, וזאת לא כל שכן, מקום בו עסקינן בפסילתו של תנאי סף המהוה “כרטיס הכניסה” למכרז. תנאי סף זה נקבע בהתאם להחלטת ממשלה מספר 147 ממאי 2009 על עידוד העסקת עובדים ישראלים במסגרת התקשרויות הממשלה בתחום הבנייה, התשתיות והניקיון.

תנאי הסף הנדון מקורו במדיניות חברתית-כלכלית מובהקת שעניינה העדפת העסקת עובדים ישראליים על פני מי שאינם אזרחים או תושבים, והנגזרת מהחלטות הממשלה. מדיניות זו קנתה לה שביתה אף בדברי חקיקה מרובים וזכתה להכרה בפסיקה. כפי שנפסק, מדיניות כלכלית-משקית המבקשת לצמצם אבטלה ולעודד תעסוקה מקומית היא מדיניות ראויה, הוגנת ועניינית, וכן זכתה מכבר להכרה מצדה של הפסיקה:

“מדיניות הממשלה בצמצום העסקת עובדים זרים […] נועדה בעיקרה להיאבק באבטלה הקשה שפקדה את המדינה. צמצום האבטלה הוא יעד חברתי-כלכלי מן המעלה הראשונה במסגרת מדיניות הממשלה. לשם המלחמה באבטלה מחייבת הגנה על הפוטנציאל הקיים של מקורות התעסוקה המקומיים, ויצירת אופק תעסוקה לתושבי ישראל. העסקת עובדים זרים מצמצמת את מקורות התעסוקה הפתוחים בפני הישראלים, ויש לדבר השלכה ביטחונית, כלכלית וחברתית עמוקה על כלל המשק הישראלי (דו”ח מבקר המדינה מס’ 46 (אפריל 1996) 475, 481-480). קשה לחלוק על ההנחה כי מדיניות כלכלית-משקית המבקשת לצמצם אבטלה ולעודד תעסוקה מקומית הינה מדיניות ראויה, הוגנת ועניינית” (בג”ץ 9722/04‏ פולגת ג’ינס בע”מ נ’ ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 15 (2006), מפי השופטת פרוקצ’יה).

בית המשפט קבע כי עצם האפשרות, לפיה תיתכן פגיעה בתנאי העובדים כתוצאה מקבלתן של הצעות בניגוד להוראות התכ”ם, אין בה כדי ליתן יד לפרקטיקה באמצעות הכללת עלויותיו של ההיטל.

עם זאת, בית המשפט ביקש כי ייערך “בדק בית” בקרב רשויות המינהל העורכות מכרזים למתן שירותי ניקיון במטרה לעמוד על טיבה של התופעה שנטענה בדיונים. לפיה בפועל נערכות התקשרויות בין משרדי הממשלה והרשויות המקומיות לבין חברות קבלן אשר מעסיקות עובדים זרים תוך העלמת עין מדרישות סף במכרזים.

לפס”ד זה השלכות קשות המביאות לכך כי למשרדי ממשלה ולרשויות מקומיות יאסר להעסיק מבקשי מקלט מאריתריאה ומסודאן, ובכך אישר בית המשפט העליון את מדיניות הממשלה בנושא. החלטה זו כאמור עשויה להוביל לפיטוריהם של אלפי מבקשי מקלט המועסקים בניקיון.

פסק הדין השני בע”א 4946/16 סעד נ’ פקיד שומה אשקלון עסק בעשרה ערעורים שנדונו במאוחד בפסקי הדין שניתנו בבתי משפט מחוזיים שונים ועסקו בסוגיה משותפת שעניינה במדיניות המיסוי הראויה ביחס להעסקת עובדים שנכנסו בניגוד לדין ומחזיקים ברישיונות שהייה זמניים (מבקשי מקלט) מכח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, תשי”ב- 1952.

בהתאם לסעיף 45(א) לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת ידעי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003 ו-2004), תשס”ג-2003, מעסיק חייב בהיטל בשיעור של 20% מסך כל ההכנסה של עובד זר ששילם בשנת המס (בפרק זה – ההיטל) ואם העובד הזר מועסק על ידו לפי היתר להעסקת עובד זר בענפים אלה, יהא שיעור ההיטל כמפורט להלן: בענף החקלאות – 0%, ובענף המסעדות האתניות, בענף התעשייה או בענף הבניין – 15%. ס’ 45(ב) קובע כי ההיטל לא ינוכה, במישרין או בעקיפין, מההכנסה של העובד הזר.

המערערים, עשרה מעסיקים שונים בהם בתי מלון וחברות כח אדם וניקיון, טענו כי יש להבחין בין עובדים יוצאי אריתריאה וסודאן, שהם בגדר “שוהים מוגנים” בישראל, ויש להתייחס אליהם כאל פליטים. הודגש כי בניגוד לעובדים זרים, שמגיעים לישראל למטרה מסוימת ולתקופה מוגבלת, מבקשי המקלט שוהים בארץ באופן זמני אך בלתי מוגבל והם אינם עובדים מיומנים בתחום מסוים, אלא נדרשים לעבוד כדי להתקיים.

המעסיקים טענו כי אין מקום להקשות על העסקתם של עובדים אלה ולפגוע ביכולתם להתפרנס במציאות בה ממילא לא ניתן לגרשם. איגוד המסעדות וארגון חברות הניקיון הצטרפו לטענות המעסיקים. הנסיבות המיוחדות של העובדים יוצאי אריתריאה וסודאן מחייבות לראות בהם כפליטים דה-פקטו ולא כעובדים זרים שעבודתם מוסדרת באמצעות חוק עובדים זרים, תשנ”א-1991, כל עוד לא הוכרע אחרת לגבי מעמדם, ויש לנהוג באוכלוסיות אלה על-פי עקרונות המשפט הבינלאומי.

המשיבים, רשויות המס, סבורים כי אין מניעה להשית היטל זה על עובדים שמחזיקים ברישיונות שהייה זמניים, שכן הם עובדים זרים בהתאם להגדרת חוק עובדים זרים. כמו כן, הם טוענים כי מתן פטור מההיטל למי שמעסיק מסתננים עלול לקדם מדיניות בלתי רצויה, של העדפת אפיק זה על פני העסקה חוקית. הטלת ההיטל מקדמת את מדיניותה הכללית של המדינה ביחס לתופעת ההסתננות לישראל, שתכליתה למנוע השתקעותם של השוהים ומציאת דרכים מידתיות להרחקתם. כזכור, בית המשפט העליון דחה טענה כנגד חוקיותו של ההיטל מחמת החשש כי עלויותיו יתגלגלו בסופו של יום לפתחם של העובדים (בג”צ 2587/04 בוכריס נ’ פקיד שומה חדרה).

בית המשפט קבע כי ההיטל הוא תשלום מכח הדין ותכליתו להקטין את סך העובדים הזרים מבלי להבחין מפורשות בין עובד אחד למשנהו. כמו כן, ציין בית המשפט כי לא נשקפת לעובדים פגיעה של ממש כתוצאה מן ההיטל והפגיעה במעסיקים היא פגיעה הולמת שמשרתת את תכלית החוק וכי אין לראות במדיניות אי-ההרחקה, שבה נוקטת המדינה ביחס לאזרחי אריתריאה וסודאן, משום קביעה פוזיטיבית בדבר זכאותם למעמד של פליטים.

ארגוני זכויות אדם תקפו בחריפות את פסיקות בית המשפט. “החלטות בית המשפט העליון תתרומנה להחרפת העוני, לפיטורי אלפי עובדים, להעסקת רבים מהם בניגוד לחוק ולפגיעה קשה בזכויותיהם”, מסרו הארגונים קו לעובד, א.ס.ף – ארגון סיוע לפליטים ומבקשי מקלט, המוקד לפליטים ולמהגרים, האגודה לזכויות האזרח, אמנסטי אינטרנשיונל ישראל, רופאים לזכויות אדם ו-ARDC – המרכז לקידום פליטים אפריקאים ( מתוך כתבה שפורסמה בעיתון הארץ ביום 18.09.17: “העליון הכשיר מדיניות הפוגעת בהעסקת מבקשי מקלט; אלפים בסכנת פיטורים”).

לדברי הארגונים, “שוק העבודה ה’שחור’ והמאולתר יתפח, עובדים רבים יותר יועסקו ללא תלושי שכר, ללא תיעוד, באופן שימשוך מטה את כלל שוק העבודה בישראל. ההתעלמות המכוונת, בת למעלה מעשור, משהותם בישראל של אנשים שגם המדינה מבינה שלא ניתן לגרשם בכוח הזרוע, והעמימות המכוונת של מעמדם והעסקתם בישראל, מביאות לתוצאות פרדוקסליות מבחינה משפטית, והרסניות מבחינה חברתית. למותר לציין כי החרפת העוני והמצוקה של מבקשי המקלט תחריף גם את מצוקתם של תושבי דרום תל אביב ושכונות אחרות בהם מתגוררות קהילות מבקשי המקלט כיום”.

לסיכום, דעתו של בית המשפט העליון היא כי אין ההיטל נועד ביסודו להעשיר את קופת המדינה, אלא כי אם לקדם מדיניות חברתית מסוימת ביחס לתופעת ההסתננות לישראל שתכליתה בראש ובראשונה היא מניעת השתקעותם של השוהים ומציאת דרכים מידתיות להרחקתם. ובנוסף לכך, ככל שמעסיק אשר פועל באורח חוקי נדרש לשלם היטל, ראוי לחייב בתשלום אף את מי שנהנה מהעסקת עובדים בלא היתר.