מאת: עו”ד אורי הברמן בסיוע לינוי ג’באני
האם חלוקת עותקים של עיתון בעלות של 37 ₪ ליחידה על ידי מפלגת ישראל ביתנו היא תעמולה חוקית או שהיא מהווה מתנה אסורה לבוחרים ומכאן שהיא תעמולה לא חוקית?
בשל חשיבותו של חופש הביטוי הפוליטי ומרכזיותו בחיים דמוקרטיים, בית המשפט העליון בחר לדון בנושא זה במסגרת דיון נוסף בהרכב של 7 שופטים.
ביום 7.1.2015 פרצו שני מחבלים חמושים למערכת השבועון הסאטירי “שרלי הבדו” בפריז, ורצחו 12 בני אדם. זאת, ככל הנראה, על רקע קריקטורות שפורסמו בשבועון אשר לעגו, בין היתר, לנביא מוחמד.
בעקבות הפיגוע פרסם השבועון גיליון מיוחד שבאיור השער שלו נראה הנביא מוחמד, דומע, מחזיק שלט “אני שרלי”– מהסוג שהחזיקו ההמונים במחאתם לאחר הפיגוע כנגד השתקת חופש הביטוי באמצעים אלימים.
במסגרת מסע הבחירות לכנסת, ביקשה מפלגת ישראל ביתנו להפיץ בחינם את הגיליון המיוחד של השבועון בתוך כריכת כרומו עם סמל המפלגה, אשר עליה הכיתוב “אחמד טיבי לא רוצה שתראו את זה. אחמד טיבי גם לא מכיר בישראל כמדינה יהודית. אנחנו כן. ניירות לא הורגים, טרור כן” זאת, בין השאר, על רקע החלטתה של אחת מרשתות חנויות הספרים להימנע ממכירת השבועון בחנויותיה כדי להימנע מפגיעה ברגשות הציבור המוסלמי.
החוק אוסר על תעמולת בחירות הקשורה במתן מתנות. בשל הוראת חוק זו פנה ד”ר אחמד טיבי ליושב ראש ועדת הבחירות המרכזית על מנת שייתן צו שימנע את חלוקת העיתון על ידי מפלגת ישראל ביתנו. לטענתו של טיבי, מדובר בתעמולה אסורה משום שהעיתון (שערכו 37₪) מהווה מתנה אסורה לבוחרים.
יו”ר ועדת הבחירות נעתר לבקשתו של טיבי והורה כי העיתון לא יחולק משום שהוא מהווה תעמולה אסורה. גישתו של יו”ר ועדת הבחירות בעניין זה כמו גם בעניינים אחרים כי אם “יש ספק- אין ספק”. כלומר, גישתו הייתה מחמירה בכך שהעדיפה אי פרסום תעמולת בחירות במקום שיש ספק בדבר חוקיותה.
על החלטתו של יו”ר ועדת הבחירות הוגש בג”צ. השופטים סולברג וחיות סברו, כל אחד מטעם אחר, כי יש להתיר את חלוקת הגיליון ואילו הנשיאה נאור סברה שאין להתיר את החלוקה. לאור חשיבותו של חופש הביטוי הפוליטי ועמדות השופטים השונות, בית המשפט העליון החליט לשוב ולדון בנושא בהרכב מורחב של 7 שופטים.
לפני מס’ שבועות ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בדיון הנוסף. המבחן שקבע בית המשפט בכדי לבחון האם חפץ הוא מתנה ובבחינת תעמולת בחירות אסורה הוא מבחן התכלית הדומיננטית בעיני הבוחר הסביר.
מבחן זה מבקש לבחון המתנה מנקודת מבטו של מקבל המתנה ולא של המעניק. ביישום המבחן נחלקו דעות השופטים ובעוד שדעה אחת סברה כי יש לראות בעיתון כמתנה אסורה, דעת הרוב סברה כי יש לערוך המבחן הן מבחינה סובייקטיבית לבוחר והן מבחינה אובייקטיבית של החפץ. באמצעות מבחן זה יערך איזון ראוי בין חופש הביטוי וטוהר הבחירות.
ככל ששוויו הכלכלי של החפץ גדול יותר תיטה הכף לזהותו כמתנה.
דעת הרוב הייתה כי במקרה דנן קבע בית המשפט כי חלוקת העיתון שרלי הבדו בעיני הבוחר הסביר בצירוף שוויו אינם עולים לכדי מתנה האסורה לפי חוק התעמולה.
המבחן שקבע בית המשפט העליון הוא מרוכך יותר מן הגישה בה נקט יו”ר ועדת הבחירות ונותנת עדיפות לחופש הביטוי הפוליטי. כלומר לא די בספק בדבר החוקיות החפץ בכדי למנוע פרסום דבר תעמולה.