עע”מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע”מ נ’ מועצה אזורית יואב ואח’ (5.12.18)
מאת: עו”ד עופר צוק
ערכאה – בית המשפט העליון.
אישור פגום על קיום ביטוחים שלא נדרש במסגרת מסמכי המכרז – אינו יכול להביא לפסילת ההצעה, שכן לאישור כאמור אין כל רלוונטיות בשלב המכרז, לרבות בשאלת העמידה בתנאי הסף (טרום לחתימת חוזה ושלב ביצוע ההתקשרות).
תשתית עובדתית
המשיבה 1 בעתירה, מועצה אזורית יואב, פרסמה מכרז למתן שירותי הסעות תלמידים ועובדי הוראה למוסדות חינוך.
במסגרת המכרז הוגשו מספר הצעות, לרבות הצעת העותרת והצעת המשיבה 2 – מסיעי שקמים בע”מ – שנקבעה כזוכה במכרז (ביחס לחלק מקווי ההסעות).
הצעת המשיבה 2 נחתמה כנדרש, ובכלל זה על נספח הביטוח – “אישור קיום ביטוחים”.
בנוסף, צורף להצעה – על אף שלא נדרש – אישור מטעם חברת ביטוח, אשר היה ערוך על גבי נספח הביטוח, ובו כלולים שינויים ומחיקות מסוימים.
לטענת העותרת, צירוף האישור כאמור יש בו כדי להביא לפסילת הצעת המשיבה 2 (בנוסף לפגמים נוספים להן טענה, לרבות כנגד התנהלות וועדת המכרזים).
הכרעה בתמצית
– בפסק דינו, הבחין בית המשפט העליון בין שתי סיטואציות משפטיות שונות.
במקרה הראשון – בו נדרש אישור חברת הביטוח כתנאי סף להשתתפות במכרז – צירוף אישור בנוסח שונה מזה הנדרש, עלול לגרום לאי-עמידה בתנאי הסף ולהביא לפסילת ההצעה.
במקרה השני (כבעניין שנדון בפניו) – בו תנאי המכרז אינם דורשים כלל לצרף אישור על קיום ביטוחים להצעה – “ממילא צירוף אישור פגום לא יכול להוות אי-עמידה בתנאי הסף“.
יתרה מכך, חתימת ההצעה על טפסי המכרז – ובכללם נספח הביטוח – ללא כל הסתייגות, מהווה את “הצעת המשתתף” מבחינה חוזית. כאשר המציע מוכרז כזוכה הצעתו זו מתקבלת על ידי הרשות ונחתם חוזה על פי דרישות המכרז.
על כן, קבע בית המשפט כי אישור חברת הביטוח “שאין לו כל רלוונטיות בשלב המכרז, וכל כולו נוגע לביצוע ההתקשרות” במקרה של זכיית אותו מציע “ממילא אין לייחס כל נפקות למסמך זה בעת בחינת השאלה האם זכייתה של [המציעה] במכרז הייתה כדין“.
– למעלה מן הנדרש, קבע בית המשפט כי השינויים והתיקונים שבאישור אינם עולים לכדי “פגם מהותי” בהצעה, אלא הם מהווים “שינויים טכניים” בלבד. זאת, בשל שני טעמים המשתלבים זה בזה: טיב השינויים שנעשו באישור הביטוח; ההוראה המפורשת בטפסי המכרז המאפשרת לרשות “ביצוע עצמי” של התחייבות הזוכה בעניין הביטוח.
חשוב לדעת
פסק דין זה מדגיש את חשיבות ההבחנה בין תנאי סף במכרז לבין דרישות אחרות במכרז, שאינן מהוות תנאי סף.
עוד מדגיש פסק הדין את האפשרות להכשיר הצעות הלוקות בפגמים שאין בהם הפרת עקרון השוויון בין המתחרים או עקרון ההגינות, וזאת לרבות באמצעות הוספת הוראות מתאימות במכרז.
עם זאת, אין באמור לעיל כדי לאפשר קבלת הצעות שאינן עומדות בתנאי סף במכרז או הפגומות באופן מהותי – המנוגד לעקרונות דיני המכרזים.