מאת: עו”ד לינוי ג’ובאני
בעתירה שהגיש משרדנו לפסילת מועמדותם של מיכאל בן ארי ואיתמר בן גביר, פסק בית המשפט העליון כי מר בן ארי לא יוכל להתמודד בבחירות לכנסת ה-21. צעד זה הוביל לביקורת חריפה ונוקבת כלפי בית המשפט העליון מקרב זרמים מסוימים. נטען כי בית המשפט העליון פגע בזכותו של בן ארי להיבחר וכי שופטי העליון, בחסות החוק, מרבים לפסול מועמדים בבחירות.
ביקורת זו אינה מתכתבת עם המודל הנהוג במשטרנו לעניין פסילת מועמדים. בית המשפט העליון מגן בקפדנות על הזכות לבחור ולהיבחר, ובאופן עקבי נמנע מפסילת מועמדים ורשימות.
סקירת החקיקה בנושא פסילת מועמדים לכנסת במרוצת השנים מעלה כי המדינה עברה ממודל המכיר בזכות להיבחר כזכות כמעט מוחלטת, שאינה מאפשרת פסילת מועמדים, למודל של דמוקרטיה מתגוננת, המבקשת לאזן בין הזכות להיבחר לבין הצורך להגן על המדינה מפני איומים קיצוניים, ביטחוניים וחברתיים, ולשם כך מאפשרת פסילת מועמדים.
הזכות לבחור ולהיבחר הינה זכות יסוד חוקתית המעוגנת בחוק-יסוד: הכנסת. חרף היות זכות זו זכות חוקתית, הרי שלא מלוא היקפה מוגן, וככל זכות, הזכות להיבחר הינה יחסית.
בקום המדינה תפיסת החוק הייתה כי מי שמקיים את התנאים להתמודדות הקבועים בחוק, רשאי להיבחר לכנסת. באותה עת, הדין לא הסמיך את וועדת הבחירות לפסול מועמדים. התפנית הגיעה בשנת 1965 בפסק דין ירדור¹, בו נפסלה לראשונה רשימת מועמדים בישראל . פסק דין זה היה סנונית ראשונה במעבר למודל של דמוקרטיה מתגוננת. פסק דין ירדור היה פסק דין תקדימי בו בית המשפט העליון הכיר בקיומה של סמכות טבועה לפסול מועמדות בבחירות לכנסת של רשימה השוללת את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, למרות שלא הייתה לכך כל הסכמה בדין. הכרה זו צמצמה את הזכות להיבחר וביקשה לאזן בינה ובין האינטרס ציבורי חיוני של המדינה – והוא הגנה מפני הקמים עליה.
מאז פסק דין ירדור ובמשך שני עשורים לא נפסלו מועמדים. נראה היה כי מודל הדמוקרטיה המתגוננת היה לא יותר מאשר אפיזודה חולפת. כל זאת עד לשנת 1984 בה הופיעו בנוף הפוליטי שתי מפלגות חדשות – מפלגת “כך” בראשותו של הרב מאיר כהנא ומפלגת “התנועה המתקדמת לשלום” בראשות מוחמד מיעארי. ועדת הבחירות המרכזית עשתה שימוש בפסק דין ירדור ופסלה את שתי הרשימות, ורשימות אלה ערערו לבית המשפט העליון בפרשת “ניימן הראשון”². בפסק הדין ניימן הראשון עלתה השאלה, האם ניתן להרחיב את הלכת ירדור ולפסול רשימות על פיה, בנסיבות שהן קיצוניות פחות מאלה שהיו בירדור, וכאשר הדין אינו מתיר פסילת רשימות. השאלה נענתה בשלילה על ידי בית המשפט העליון, שביטל את החלטת וועדת הבחירות והתיר את התמודדותן של רשימות אלה.
הכרעה זו זכתה לתגובה מהירה מצד המחוקק בדמות תיקון לחוק-יסוד: הכנסת, שבמסגרתו נחקק סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, שקבע עילות לפסילת רשימות. בתיקון זה, המדינה שינתה רשמית את כללי המשחק ועיגנה בדין את מודל הדמוקרטיה המתגוננת.
בשנת 1988 הגיעו הרב מאיר כהנא ומוחמד מיעארי בשנית לבית המשפט העליון – בפרשת ניימן השני³. פסק הדין בפרשת ניימן השני יצק תוכן לסעיף 7א ותרגם אותו באמצעות מבחני משנה, אשר בפועל הובילו חזרה למודל הישן – לפיו אין פוסלים רשימות אלא בנסיבות קיצוניות ביותר, לאור חשיבות הזכות לבחור ולהיבחר. יישום המבחנים הביאו לפסילת רשימתו של כהנא ואישור רשימתו של מיעארי.
בשנת 1992 קמה לתחיה רשימת “כך” המיתולוגית של הרב מאיר כהנא בראשותו של ברוך מרזל. במקביל קמה רשימה חדשה הנקראת “כהנא חי” ובראשותו של בנימין כהנא, בנו של הרב מאיר כהנא. וועדת הבחירות המרכזית פסלה את שתי הרשימות ובית המשפט העליון לא ראה מקום להתערב בהחלטות אלה⁴.
בשנת 1999 וועדת הבחירות דחתה בקשה לפסול את עזמי בשארה⁵, אשר עמד בראשות מפלגת בל”ד. בית המשפט העליון הותיר את החלטת וועדת הבחירות על כנה אך הזהיר כי “התמזל לו מזלו של חבר הכנסת עזמי בשארה שהוא חי ופועל בדמוקרטיה חזקה […] חבר הכנסת עזמי בשארה התקרב קרבה מסוכנת לגבול שאין לחצות אותו“.
בשנת 2000 פרצה האינתיפאדה השנייה אשר הובילה לתיקונו של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת. הוספה לסעיף אפשרות לפסול מועמד יחיד (ולא רק רשימה שלמה) וכן עילת פסילה חדשה – תמיכה במאבק מזוין נגד המדינה.
בשנת 2003 נפסלו אחמד טיבי ועזמי בשארה על ידי ועדת הבחירות. בית המשפט העליון קבע כי מעשיהם מתקרבים לאותו הגבול אותו סעיף 7א מבקש למנוע, אך שלא די בחומר הראיות כדי לחצות אותו⁶. מועמדותם של טיבי ובשארה אושרה.
בשנת 2010 מעורבותה של חנין זועבי במשט המרמרה הביאה לפסילת מועמדותה על ידי ועדת הבחירות המרכזית, בעילת תמיכה במאבק מזוין נגד המדינה. בית המשפט העליון ביטל את הפסילה וקבע כי בדומה לטיבי ובשארה, מעשיה קירבו אותה לגבול הפסילה , אך כי גם במקרה זה אותו גבול זה לא נחצה⁷.
בשנת 2015 נפסלו ברוך מרזל וחנין זועבי על ידי וועדת הבחירות. בית המשפט העליון ביטל את פסילתם ואישר את התמודדותם, אך שב והזהיר, הן את מרזל והן את זועבי, כי הם מתקרבים מאד לגבולות עילות הפסילה.
עינינו הרואות כי בית המשפט העליון נמנע מלפסול רשימות ומועמדים, ומפרש את הסמכות לפסול בצמצום רב.
והנה במערכת הבחירות הנוכחית, התבקשה פסילתם האישית של ד”ר עופר כסיף מטעם מפלגת רע”ם-תע”ל, איתמר בן גביר וד”ר מיכאל בן ארי ממפלגת עוצמה יהודית וכן פסילת הרשימה המשותפת בל”ד ורע”ם-תע”ל⁸. מבין כל אלה, בית המשפט העליון קבע כי הכל יתמודדו – למעט ד”ר מיכאל בן ארי, אשר לדעת השופטים, הגיע לרף הנדרש לפסילה ולו ראיות כבירות לקיום העילה לפסילתו.
שופטי בית המשפט העליון טרם נתנו נימוקים לפסק הדין ואלה יינתנו לבטח לאחר הבחירות לכנסת ה-21, אך ניתן להניח כי בית המשפט יעיר כי אותו קו גבול עליו הוזהרו יתר המתמודדים בשנים עברו – נחצה על ידי בן ארי.
אם להסתכל בהיסטוריה של פסילת רשימות ומתמודדים בראי 21 מערכות בחירות, הרי שפורמאלית, קיימת אפשרות לפסול מועמדים ברוח תפיסת הדמוקרטיה המתגוננת. אולם בפועל, המודל הנהוג היה ועודנו כי אין לפסול מפלגות ומועמדים, אלא במקרים קיצוניים ביותר.
אם מוצדק אם לאו – הרי ששבעים פנים לתורה, ואף למערכת הבחירות.
—————–
ע”ב 1/65 ירדור נ’ וועדת הבחירות המרכזית, פ”ד י”ט(3) 365
עב 2/84 משה ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ”ד לט(2) 255
עב 1/88 משה ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ”ד מב(4), 177
אליאסף מובשוביץ נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה, פ”ד מו(3) 541
ע”ב 2805/92 רשימת “כך” לכנסת השלוש-עשרה נ’ יו#ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרהע”ב 2600/99 ארליך נ’ יו”ר וועדת הבחירות המרכזית, פ”ד נג(3) 38
א”ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ’ ח”כ טיבי, פ”ד נז(4) 1 (15.5.2003)
אב 9255/12 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת התשע-עשרה נ’ ח”כ חנין זועבי 30.12.2012
אב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 נ’ ד”ר עופר כסיף 21.3.2019