ערכאה – בית המשפט העליון | עע”מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ’ מוחמד סלימאן (03/01/19)
מקום בו דרישת תשלום, בפירוט סכום התשלום ומועדיו, מופיעה בתנאי המכרז כתנאי יסודי למימוש הזכייה במכרז – הרי שאיחור בביצוע התשלום מצד המציע הזוכה מהווה פגם מהותי בהתנהלותו, ועל הרשות למצות עמו את הדין בדרך של ביטול זכייתו. פגם מהותי בהתנהלות הזוכה, אינו בר-תיקון מאחר שתיקונו עולה לכדי שינוי בתנאי המכרז בדיעבד ועלול להוות פגיעה בעקרון השוויון.
התשתית העובדתית
המערער 1, רשות מקרקעי ישראל, פרסם מכרז שמטרתו חכירת מגרשים. הצעת המחיר של המשיב – מוחמד סלימאן – לחכירת אחד המגרשים, נבחרה כהצעה זוכה במכרז. בהתאם לכך, הנפיק המערער 1 למשיב שובר לתשלום של דמי החכירה עבור המגרש, ולפי תנאי המכרז, המשיב נדרש לשלם סכום זה עד למועד הנקוב במסמכי המכרז. לאחר שהמשיב שילם למערער 1 חלק מהתשלום – נותר המשיב חייב לשלם למערער 1 את יתרת דמי החכירה בעד המגרש.
המשיב שילם למערער 1 את היתרה באיחור של ארבעה ימים מהמועד האחרון שנקבע לתשלום בתנאי המכרז. לאחר דיון, ועדת המכרזים של המערער 1 קבעה כי זכייתו של המשיב במכרז בטלה – מאחר והמשיב לא שילם את מלוא התמורה במועד שנקבע לכך בתנאי המכרז. החלטה זו התבססה, בין היתר, על תנאי במכרז אשר קבע כי סכומי ומועדי התשלום עבור חכירת המגרש הינם תנאים יסודיים למימוש הזכייה במכרז, ובמקרה של איחור כלשהו – הזכייה במכרז תבוטל.
תמצית ההכרעה
בפסק דינו, הבחין בית המשפט העליון בין שתי שאלות משפטיות שונות:
השאלה הראשונה – האם איחור הזוכה במכרז בתשלום חלק קטן מהתמורה – מהווה פגם מהותי?
הקו המפריד בין תקלה טכנית, הניתנת לתיקון, לבין פגם מהותי, אשר אינו בר-תיקון והמביא לפסילת ההצעה או הזכייה – הוא עיקרון השוויון. פגם מהותי הינו פגם שתיקונו פוגע בעקרון בשוויון. הפגיעה בשוויון יכולה לבוא לידי ביטוי בפגיעה במציעים האחרים המשתתפים במכרז או בפגיעה במציעים פוטנציאליים, שאינם משתתפים במכרז.
השאלה השנייה – האם הפגם שנפל בהתנהלות המשיב, מחייב את ביטול זכייתו במכרז?
ביחס לכך הדגיש בית המשפט העליון כי בית משפט לעניינים מינהליים איננו יושב כ”ועדת מכרזים עליונה” או כערכאת ערעור על החלטתה של ועדת המכרזים. תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, מסמיכה את וועדת המכרזים לפסול הצעה שנפל בה פגם. בעוד שפגם טכני ניתן לתיקון, פגם מהותי מביא לבטלות ההצעה ואפשרות לתקנו איננה קיימת אלא במקרים חריגים. הוא הדין לגבי התנהלות הזוכה במכרז: פגם מהותי בהתנהלותו, אשר מהווה הפרה של תנאי מתנאי המכרז, מביא בדרך כלל לביטול זכייתו. לאבחנה בין בחירת הזוכה לבין מימוש הזכייה במכרז אין נפקות. השלב של מימוש הזכייה אכן מנוהל על ידי דיני חוזים, אולם הוא מוסיף להיות נשלט גם על ידי דיני המכרזים, וכפועל יוצא מכך – על ידי תנאי המכרז.
לסיכום
פסק דין זה מדגיש את חשיבותם של כללים ברורים ונוקשים במכרז, דוגמת הכלל שבו עסקינן, ומציין כי להם מעלות נוספות. על כללים אלו יכול הציבור להסתמך ולכלכל את צעדיו בבטחה.
כללים אלו מגבירים את יעילות עבודתם של מקבלי ההחלטות ברשות המנהלית, שאינם נדרשים להפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה. לרוב, כללים כאמור יקטינו את הסיכון לטעות בקבלת החלטות, ויגבירו את אמון הציבור במקבלי ההחלטות.