מאת: עו”ד לינוי גובני ועו”ד יוגב קסלסי
לאור פסק הדין בעניין שגב נ’ אגד (ראו אזכור בהמשך) החלה הצפה של הגשת תובענות ייצוגיות שעילתן בחוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ”ג-1983 (להלן: “החוק“). עם מעט תשומת לב ניתן להיערך ולהימנע מתובענות אלה. בשורות אלה נפרט את החובות החוקיות. לפי החוק מוטלת חובת אחריות על מחזיקי מקומות ציבוריים. לסיום, אציין אירועים שנידונו בבית המשפט בשנים האחרונות. באמצעותם נלמד על היקף החובה שמוטל על הרשות המקומית באכיפת חוק העישון.
מחזיקי מקומות ציבוריים מוגדרים בסעיף 2 לחוק כך: “המחזיק למעשה של מקום ציבורי כבעלים, כשוכר או בכל אופן אחר […]“. כלומר, החוק מבקש להטיל את חובת האחריות על המחזיק בפועל של מקום ציבורי, משו שהוא בעל הזיקה ההדוקה ביותר לנכס ובעל היכולת לשלוט בו¹. ס’ 2 לחוק קובע מספר חובות החלות על מחזיקי מקומות ציבוריים. לדוגמא: הצבת שילוט האוסר על העישון, איסור על הצבת מאפרות וחובה “לעשות כל שניתן למניעת עבירות בתחום המקום הציבורי שברשותו”, דהיינו – חובת הפיקוח². להשלמת התמונה יאמר כי המחזיק הציבורי יוצא ידי חובה אם קיים אחת משתי החלופות הבאות:³
פנה לאדם המעשן בבקשה לחדול מהמעשה האסור או לחלופין לנקוט אמצעים סבירים להבטחת מניעת העישון במתחם.
הגיש תלונה על אדם מעשן למפקח על העישון מטעם הרשות המקומית, או לשוטר⁴.
מעבר לחובות המוטלות על רשות מקומית כמחזיקה במקומות ציבוריים, היא נושאת בחובה לפקח על בעלי מקומות ציבוריים הקיימים בשטחה המוניציפלי. כך למשל, ייעד המחוקק סמכויות ייחודיות לרשויות כמו: סמכויות כניסה למקומות ציבוריים⁵, הסמכות לעכב⁶, והסמכות להטיל קנסות על מפרי חוק העישון⁷. בהינתן אלה, על ראש הרשות להסמיך עובדי רשות מקומית כפקחים אשר יהיו אמונים על אכיפת העישון בתחום הרשות המקומית. בהתאמה, על הרשות המקומית לדווח לשר הבריאות בכל תחילת שנה אזרחית, ולא יאוחר מסוף חודש ינואר של אותה השנה, על הליכי הפיקוח ברשות המקומית, על פעולותיה, המפקחים שבה וכיוצא באלו⁸.
כמו כן על הרשות להפעיל “קו חם” שיהיה פעיל 24 שעות ביממה לצורך הגשת תלונות⁹. חובה זו (הפעלת “קו חם”) מהווה נקודת הממשק באכיפת החוק על ידי הרשות המקומית ומחזיקי המקומות הציבורים כאחד. כך למשל, אדם המעשן בתחומי הרכבת יוזהר בידי סדרני הרכבת בתחילה. באם לא ישעה לבקשות הסדרנים יועבר הטיפול לפקחי העירייה שזה יהיה רשאי, כאמור, להשית עליו קנס ולעכבו. בדרך זו יוצא מחזיק המקום הציבורי מידי חובת מילוי החוק.
ואולם, לא בנקל יופטרו מחזיקי מקומות ציבוריים מחובתם. בפרשה שנדונה לאחרונה, אושרה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בהיקף של 52,000,000 ₪ כנגד חברות “אגד” ו”סופרובוס” לאור הפרתם את חוק העישון כמפעילי הרציפים בתחנה המרכזית – לב המפרץ שבחיפה. במסגרת החלטתו, ציין ביהמ”ש כי חברת “אגד” לא הציגה תיעוד לפניותיה לנציגי הרשות או המשטרה. לא מן הנמנע שמטעמים אלו, לא הוסב הדיון לטענה המתבקשת, (ושעלתה אגב אורחא גם בתצהירו של אחד מהמשיבות) בדבר העדר זמינות פקחי העירייה ולגבי תדירות הפקחים ברציפי התחנה.
ודוק, אוזלת היד של הרשות במילוי תפקידה ה”פיקוחי” (כמו שיקולי תקציב וכו’) אינה מהווה תירוץ לאי ביצועו כראוי. כבר נקבע בפרשת “פרקש”¹⁰, כי על הרשות לפעול בשני מישורים “אכיפת החוק כנגד מחזיקים ומעשנים כאחד“. בפרשה זו נדחתה טענתו של בעל המועדון “האומן 17” בירושלים, לפיה השתת קנס עליו ולא על המעשנים מהווה אכיפה בררנית. למרות זאת הוטעם כי היה מקום לאכיפה מוגברת של הרשות, ואפילו אם לא יכלה להשית קנסות על כל המשנים במועדון “.. הכל למען יראו וייראו – וכל האוכף הרי זה משובח”.
לסיכום, היקף החובה המוטל על הרשות גדול ביחס למחזיקי מקומות ציבוריים. לצד החובה לאכוף את החוק כמחזיקה במקום ציבורי, עליה גם לפקח על אותם מחזיקים הפועלים בתוכה. דא עקא, המציאות מלמדת כי רוב הרשויות ממעטות לאכוף את חוק העישון עד היום¹¹. בשל קוצר ידה של הרשות, הוכר בפסיקה מסלול לשם ביקורת עליה במילוי תפקידיה הנ”ל. מסלול זה מכונה “אכיפה אזרחית”¹² ומסלול זה הפך לנפוץ בעת האחרונה.
—-
¹ לעניין זה, החזקה זמנית כמוה כהחזקה (ראה בעניין זה תצ (חי’) 49291-01-17 משה שגב נ’ אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע”מ, פורסם בנבו-ניתן ביום 14.4.2019). בפרשה זו טענה חברת האוטובוסים “סופרבוס”, כי היא מחזיקה ומפעילה, באופן זמני, את רציפי תחנות האוטובוס שבתחנה המרכזית בחיפה, ומשכך יש להסירה מבקשת אישור התובענה הייצוגית שהוגשה כנגדה וכנגד חברת האוטובוסים “אגד”, בעילת הפרת החוק למניעת העישון.
² בהקשר לחובת הפיקוח נקבע בפסיקה כי החיוב המוטל על המחזיק מקום ציבורי לפי סעיף זה, אינו חיוב מוחלט, למנוע כל עבירה עת היא מתרחשת, כי אם חיוב שבהשתדלות לעשות המירב כדי למנוע עישון בתחום המקום הציבורי. ראה ע”א 8468/16 רכבת ישראל בע”מ נ’ אליאס בועז (פורסם בנבו, ניתן ביום 11.3.18).
³ ראה סעיף 2א(ב) לחוק העישון.
⁴ לעניין זה, מקום בו פנה מחזיק או מי מטעמו לאדם מעשן בבקשה שיחדול מהמעשה האסור וזה אינו שועה לבקשתו – יגיש מחזיק המקום תלונה למפקח על העישון כהגדרתו בסעיף 6א בחוק למניעת העישון במקומות ציבוריים.
⁵ למעט בתי חולים, מרפאות, אולמי קריאה בספריות, מוסדות חינוך ומעליות – במקומות אלו על המפקח להודיע למחזיק המקום, או מי שעובד במקום, על כוונתו להיכנס טרם כניסתו – ראה סעיף 7 לחוק העישון.
⁶ עיכוב אפשרי עד שעה בלבד – ראה סעיף 8 לחוק העישון.
⁷ ראה סעיף 6 לחוק העישון.
⁸ ראה סעיף 6א לחוק העישון.
⁹ ראה סעיף 2א(ג) לחוק העישון.
¹⁰ רע”פ 8014/12 הלל דוד פרקש נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, ניתן ביום 12.11.12).
¹¹ ראה דו”ח שר הבריאות על העישון בישראל לשנת 2018 “(פורסם במאי 2019).
¹² רע”א 9615/05 אירית שמש נ’ פוקצ’יטה בע”מ (פורסם בנבו).