המלצות המועצה הארצית לגבי תמ”א 38 יביאו לקריסתם של יזמים
עו”ד נורית כהן קצב
בתאריך 1.11.16 אישרה המועצה הארצית לתכנון ובנייה את תיקון 3א’ לתמ”א 38 והעבירה את המלצתה בגין התיקון להחלטת הממשלה, אשר אישרה אותה, בהחלטת קבינט הדיור מיום 21.1.16 כפי שהיא, ללא סייגים. לאור אי הבהירות ששוררת בעניין חישוב זכויות הבניה על פי התמ”א במסלול של הריסה ובנייה מחדש, אחת ממטרות התיקון העיקריות היא ליצור ודאות ובהירות בחישוב הזכויות, על פי הפרשנויות השונות שניתנו לה עד כה. מטרה זו אכן הושגה באמצעות התיקון, אך לתיקון זה השלכות נוספות על פרויקטים רבים ברחבי הארץ.
סלע המחלוקת בעניין שיטת חישוב זכויות הבניה נסב סביב שתי שיטות עיקריות – שיטה “מרחיבה” ושיטה “מצמצמת”. השיטה המרחיבה, שאחד ממוביליה היה עו”ד מיכה גדרון בשבתו כיו”ר ועדת ערר ת”א, גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי התב”ע התקפה במגרש, דבר שהוביל לחישוב זכויות בנייה באופן נרחב יותר. לעומת זאת, השיטה המצמצמת נולדה מעמדתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו”ד ארז קמיניץ, והיא גוזרת את חישוב הזכויות לבניין על פי שטח הקומה הטיפוסית הבנויה בפועל.
תיקון 3א’ מאמץ את השיטה המצמצמת, לפיה תוספת שטחי הבנייה יחושב באופן הבא: למבנה בעל קומה את יתווספו 1.5 קומות מורחבות, למבנה בעל שתי קומות יתווספו 2.5 קומות מורחבות, למבנה בעל שלוש קומות יתווספו שלוש קומות מורחבות ולמבנים בעלי ארבע קומות ומעלה תתווסף הרחבה של 3.5 קומות מורחבות. כל זאת בכפוף להתאמות הנדרשות ולשיקול דעת הוועדות המקומיות.
לכאורה, יצירת ודאות והגדרת חישובי השטחים הינה מהלך חשוב, שנדרש לעשותו כבר זמן רב. עם זאת, אימוץ הפרשנות המצמצמת, יביא לפגיעה בכדאיות הכלכלית של פרויקטים מסוג זה, שלעיתים ממילא הינם פרויקטים על גבול הכדאיות הכלכלית, לאור מורכבותם. מצב של חוסר כדאיות כלכלית עלול לייצר האטה בקידום פרויקטים של הריסה ובנייה ואף להביא לקריסתם של יזמים, שלא יוכלו להתמודד עם רווח יזמי נמוך בפרויקטים שכבר מטופלים על ידם ונמצאים בשלבי תכנון שונים. זאת, בנוסף לבעלי נכסים המשוועים לשיפור איכות חייהם, אשר יוותרו ללא יכולת אמיתית להשביח את דירותיהם. כך, נמצא כי תמ”א 38 אינה ממלאת את תכליתה העיקרית והראשונה במעלה – חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה.
עניין נוסף ומהותי מאוד בהחלטת המועצה הוא המלצתה להבהיר את שיקול הדעת הרחב שניתן לוועדות המקומיות להעניק היתרים מכוח התמ”א. לטעמי, אמירה מעניינת זו של המועצה הארצית באה כתוצאה מהזעקה שקמה בקרב הרשויות על ההיקפים הגדולים בהם מאושרת התמ”א ועל רצונן לצמצם את היקפי הבנייה, בשל חוסר יכולת עירונית להכילן (חוסר במבני ציבור, העמסה על תשתיות קיימות, מצוקת חניה וכד’). במצב זה, יצרה המועצה הארצית חוסר ודאות נוסף ליזמים ולבעלי הנכסים, שכן שיקול הדעת הנרחב שניתנת לרשות המקומית מותיר את היזם ובעלי הנכסים כשבויים בידי הרשות, ומהווה מעין “איתות” לוועדות הערר לצמצם את התערבותן בשיקול הדעת התכנוני של הוועדות המקומיות.
חיזוק נוסף לעמדה זו ניתן לראות בדרישת כתב השיפוי שהומלץ ע”י המועצה במסגרת התיקון. מדובר במתן כתב שיפוי מפני תביעות לפי סעיף 197 בגין תמ”א 38 וההיתר המבוקש לפיו. דרישה זו חושפת את היזם להוצאות נכבדות עוד יותר בגין תביעות פיצויים, דבר שבהכרח מוסיף על הנטל הכלכלי בפרויקט ומוריד את רווחיותו.
סופו של דבר, תיקון 3א’, שרבים ציפו לו ושהיווה אבן בוחן לפרויקטים רבים, איננו מספק. המלצות המועצה הארצית אינן יוצרות את הוודאות הכלכלית הנדרשת בפרויקטים בכדי להוציאם לפועל. בתקופה של משבר דיור כה חמור, ניתן היה לייצר פרשנות מיטיבה ומרחיבה יותר.
ידוע כי תיקון מס’ 4 לתמ”א נמצא כבר בשלבי הכנה וייתכן כי במסגרת תיקון זה ייכללו התאמות נוספות הנדרשות לשיפור המצב. מעניין יהיה לראות כיצד יתמודד השוק עם השלכות התיקון על פרויקטים קיימים, אשר טרם הוצא היתר לגביהם וכיצד המחוקק יתמודד עם השלכות אלה, שמא באמצעות חקיקת הסדרי חקיקה משלימים, כגון: סבסוד פרויקטים בפריפריה, הסרת חסמים בירוקרטיים המכבידים על כדאיות הפרויקט, הפחתת הכוח הנמצא בידי הדייר הסרבן, ביזור הסמכות לאשר פרויקטים של התחדשות עירונית, ויישום חוק הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית.
הכותבת היא שותפה ומנהלת מחלקת פרויקטים ועסקאות במשרד שרקון, בן-עמי, אשר ושות’
שאלת הסדרתו של מתקן פרטי לייצור חשמל בטכנולוגיה סולארית שהוקם ב”חוות השקמים”
בגץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ מועצת מקרקעי ישראל (פורסם בנבו 14.11.2016), בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בפני כבוד המשנה לנשיאה א’ רובינשטיין, כבוד השופט י’ עמית וכבוד השופטת ע’ ברון.
במרכז המחלוקת שלוש עתירות העוסקות בשאלת הסדרתו של מתקן פרטי לייצור חשמל בטכנולוגיה פוטו וולטאית שהוקם בקרקע הקרויה “חוות השקמים”. בפסק דין קודם נקבע, כי הקמת המתקן בחווה לא הייתה אפשרית כלל על פי החלטה של מועצת מקרקעי ישראל ולכן הוקם שלא כדין. לאחר מכן, קיבלה המועצה החלטה חדשה בה הוכשרה הקמת המתקן (החלטה 1374). היועץ המשפטי לממשלה טען כי ההחלטה המאוחרת של המועצה אינה חוקית ולכן הודיע שר האוצר כי אין בכוונתו לאשר אותה.
בג”ץ בפסק דין מנומק היטב דחה את שלוש העתירות וקבע כי החלטת מועצת מקרקעי ישראל, שהתקבלה בניגוד לדעתו של היועץ המשפטי לממשלה ואשר בגדרה הוכשרה הקמת מתקן סולארי בחוות השקמים, היא בלתי חוקית בשל הפגמים שנפלו בהליך קבלתה.
כאמור, בג”ץ קבע כי החלטה זו של המועצה נגועה באי חוקיות נוכח הפגמים הרבים עליהם הצביע, בשל הפגמים שנפלו בהליך קבלתה, מבחינת התשתית העובדתית הלקויה והחסרה שעליה נסמכה ההחלטה, בשל התוקף הרטרואקטיבי שנקבע לתחולת ההחלטה ומשום חריגתה ממתחם הסבירות.
זאת ועוד, בג”ץ קבע כי אישור ההחלטה לא יצמיח תועלת לאיש מלבד חוות השקמים ולכן נראה שלא נפל פגם בקביעתו של היועץ המשפטי לממשלה כי החלטה זו נגועה באי חוקיות.
לדעתנו, צדק בג”ץ מאחר והמדובר בפעולה בלתי חוקית, כפי שקבע היועץ המשפטי לממשלה, ולכן אין לבצע אותה במתכונת המבוקשת על ידי העותרים. פסק דין זה הינו חשוב מאחר והיועץ המשפטי לממשלה כמו גם נציגיו במשרדים השונים הם שומרי הסף של שלטון החוק ופעילותם חיונית כמפקחים ושומרים על הממשלה, נראה כי פעולה בניגוד לדעת היועמ”ש כמוה כפעולה בניגוד לדין.
לועדה המחוזית לתכנון ובניה מוקנית סמכות לקבוע תנאים תחבורתיים חלופיים
עת”מ 11887-09-15 אביב ושות’ מכרזים 2014 בע”מ נ’ הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז תל אביב, בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (פורסם ביום 8.11.2016).
במסגרת הפרויקט הממשלתי “דירה להשכיר” זכתה המערערת במכרז ונבחרה כיזם פרויקט להקמת דירות לשכירות ארוכת טווח. בהתאם לכך, הועדה המקומית רמת השרון הפיקה היתרי בניה והחלה הבניה על פיהם. עם זאת, ע”פ תכנית בניין העיר החלה הרי שנקבע כי תנאי להיתר בניה הינו בניית מחלפון או פתרון חלופי אחר מאושר ע”י משרד התחבורה אשר יאפשר כניסה ויציאה לכיוון צומת מורשה שברמת השרון.
בין הצדדים לא הייתה מחלוקת כי תנאי זה לא מולא בפועל, והמחלפון לא נבנה. העותרת הגישה בקשה להקלה בשלביות, ובגין כך הוגשה ההתנגדות מושא הליך זה. לאחר הדיון בהתנגדויות הרבות שהוגשו החליטה הועדה המקומית להקל בשלביות ולבצע שיפורים תחבורתיים אחרים שפורטו במכתב ממהנדס עיריית רמת השרון.
בענייננו, העותרים טענו כי ההחלטה פוגעת בתושבי עיריית רמת השרון, תושבי רמת השרון שהתאגדו תחת השם “ועד הפעולה חיים ברמת השרון”, טענו כי החלטת העירייה נבעה מהרצון להמשיך את הבנייה וכן כי לא נבחנו המטרות בגינן נקבע התנאי וכן, לא נומק כיצד מטרות אלו מוגשות אף בלא מילוי התנאי. בנוסף, לא פירטה הועדה על מי חלה האחריות לביצוע השיפורים התחבורתיים. מנגד, המשיבים טענו כי החלטת הועדה המחוזית היא ראויה וסבירה, שכן, איכלוס הפרויקט בביצוע השיפורים התחבורתיים מאזנת בין זכויות הציבור לשיפורים התחבורתיים לבין הסתמכות החברות הקבלניות על היתרי הבנייה. הנטל בביצוע הבקשות לתנאים תחבורתיים נופל על הועדה המחוזית שכן אלו בעלי האינטרס הכלכלי בבנייה ובאכלוס ולא הועדה המחוזית או לחילופין העירייה.
בית המשפט קבע כי השאלה העיקרית הינה סוגיית השלביות והאם פעלה הועדה במסגרת סמכותה בקביעת התנאים התחבורתיים החלופיים. בהתאם להחלטת ביהמ”ש, הרי שלועדה המחוזית לתכנון ובניה קיימת סמכות לשנות את התנאים הקבועים בתוכנית והסתמכה על חוות דעת מומחים. החלטה זו של הוועדה מהווה איזון ראוי בין אינטרסים כלכליים וזכויות חברות הבניה לבין זכות התושבים למערכת תחבורה תקינה וראויה.
נראה כי ההחלטה בעניינו מעניינת ומקרינה על המשך קידומם של פרויקטים רבים שנועדו בסופו של דבר להביא להיצע מספר יחידות הדיור במדינה. נראה כי באיזון האינטרסים הכולל הרי שבית-המשפט מעדיף פתרונות תוך תנועה כדי לאפשר ראשית את המשך הבניה כאינטרס ראשון וקודם.
ניצול זכויות בנייה משותפות בבית משותף
עתמ (ת”א) 38144-07-15 בלומה לב נ’ וועדת הערר המחוזית לתו”ב מחוז ת”א (פורסם בנבו 1.11.2016), בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו בפני כבוד השופטת יהודית שיצר.
עתירה מנהלית כנגד החלטת וועדת הערר המחוזית לתו”ב. המקרקעין הם חלק מבניין בן שתי קומות וגג, הרשום בלשכת רישום המקרקעין כבית משותף. בתקנון הבית המשותף שנרשם בלשכת רישום המקרקעין, נקבעו הצמדות שונות של חלקים מהרכוש המשותף לדירות, אך אין התייחסות בתקנון לחלוקת זכויות הבנייה המשותפות שקיימות בחלקה, בין כל הדיירים.
העותרת ביקשה היתר בנייה להרחבת דירתה כאשר הבקשה כללה הריסת מבנה קיים של דירתה ובניית בית מגורים חדש בן 3 קומות- הכל במסגרת אותה תת חלקה שבבעלותה. דיירי הבניין הגישו התנגדות לבקשת ההיתר של העותרת, וועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה קיבלה את הערר וביטלה לעותרת את היתר הבנייה שניתן לעותרת מהוועדה המקומית. בשל כך, העותרת הגישה עתירה זו כנגד החלטת וועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה.
בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה וקבע, כי וועדת הערר צדקה בכך שדחתה את בקשת ההיתר כל עוד לא הושגה הסכמת כל הדיירים לבקשה זו. נקבע, כי זכויות הבניה בבית משותף הן משותפות ולכן נדרשת הסכמת כל הדיירים לניצולן.
במקרה זה, לא הושגה הסכמת כל הדיירים לניצול זכויות הבניה או הכרעה שיפוטית שקבעה את חלוקת זכויות הבנייה בין הדיירים ולכן עובדה זו עלולה לפגוע בערך הזכויות של בעלי יתר הדירות. לכן נקבע, כי החלטת וועדת הערר צודקת ויש להסדיר בראש ובראשונה את חלוקת זכויות הבנייה בטרם תידון בקשת ההיתר.
לדעתנו, החלטה זו מעניינת שכן ספק רב אם בעולם המעשה בעלי זכויות מודעים לזכויותיהם ברכוש המשותף והמשמעות הכלכלית הטמונה בהן.